Door het vervallen van de aansluitplicht uit de Gaswet, op 1 juli 2018, worden steeds meer nieuwbouwwoningen niet meer met gas, maar op alternatieve wijze verwarmd. Daarbij valt te denken aan individuele warmtebronnen zoals een warmtepomp, maar ook aan collectieve mogelijkheden zoals een lokaal warmtenet dat gebruik maakt van restwarmte uit de industrie. Gemeenten kunnen in hun warmteplan voor nieuwbouwlocaties een aansluitplicht op zo’n warmtenet vastleggen, zo regelt het Bouwbesluit 2012. Het binden van zoveel mogelijk bewoners aan een warmtenet kan gunstig zijn in termen van risicobeheersing bij de ontwikkeling van nieuwe warmtenetten en waar het gaat om betaalbaarheid. Projectontwikkelaars mogen desalniettemin voor een andere oplossing kiezen als die qua energie- en milieuprestaties minstens gelijkwaardig is. In het warmteplan regelen hoe gelijkwaardige alternatieven voor warmte moeten worden getoetst om op basis daarvan te kunnen besluiten of de aansluitplicht op het warmtenet kan vervallen treedt echter buiten de bevoegdheid van de gemeenteraad, zo blijkt uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 februari 2022.

Wat was er aan de hand?

Eind 2018 stelt de gemeenteraad van Amsterdam het warmteplan “Sluisbuurt 2018” vast. Dit warmteplan regelt de toekomstige aansluitplicht in de Sluisbuurt op het warmtenet van Westpoort Warmte. Dit warmtenet maakt onder meer gebruik van de zogenaamde ‘retourwarmte’ uit het Oostelijk Havengebied. Dit past bij de duurzaamheidsambities van Amsterdam om in de stad meerdere aardgasvrije wijken te realiseren. De aansluitplicht ziet voor de Sluisbuurt op 2700 woningen en 65.000 m2 bruto vloeroppervlak aan voorzieningen op het warmtenet.

Het warmteplan kent verschillende hoofdstukken. Hoofdstuk 2 beschrijft het te realiseren warmtenet en de aansluiting daarop, hoofdstuk 3 de mate van energiezuinigheid en de bescherming van het milieu van dit warmtenet en in hoofdstuk 4 komt het beroep op gelijkwaardigheid – de uitzondering die op de aansluitplicht geldt voor degene die een gelijkwaardig alternatief voor warmtevoorziening toepast – aan de orde. Dit hoofdstuk bevat ook enkele voorbeelden waarmee de gemeente illustreert hoe wordt vastgesteld of een aangedragen alternatief gelijkwaardig is aan een aansluiting op het warmtenet. Daarin staat onder meer vermeld dat zonnepanelen niet worden meegerekend bij de beoordeling van een voorgesteld gelijkwaardig initiatief.

Daarbij is als reden gegeven dat zonnepanelen worden ingezet als onderdeel van de elektriciteitsketen en onafhankelijk van de warmtevoorziening op een dak worden geplaatst, en omdat de gelijktijdigheid tussen energieopwekking middels zonnepanelen en vraag naar warmte beperkt is.

Het is dit laatste hoofdstuk van warmteplan “Sluisbuurt 2018” dat in deze zaak centraal staat. Een belanghebbende stichting kan zich niet verenigen met het bepaalde in hoofdstuk 4, en stelt na een tevergeefs bezwaar beroep in bij de rechtbank. In de procedure bij de rechtbank stonden twee vragen centraal. Ten eerste of het mogelijk is om beroep in te stellen tegen een warmteplan. Om beroep te kunnen instellen moet immers sprake zijn van een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. Daarvoor is onder andere nodig dat de beslissing van de gemeenteraad ziet op rechtsgevolg. De rechtbank oordeelt dat dit zo is. Het vaststellen van een warmteplan houdt namelijk een besluit in van de gemeenteraad tot de aanleg van een warmtenet in een bepaald gebied (artikel 1.1 Bouwbesluit). Uit artikel 6.10 Bouwbesluit 2012 volgt dat als er een warmtenet is en een warmteplan is vastgesteld, er een aansluitplicht op dat warmtenet ontstaat. Het ontstaan van een aansluitplicht is dan ook het rechtsgevolg van het vaststellen van het warmteplan. Volgens de rechtbank is het warmteplan aan te merken als een concretiserend besluit van algemene strekking en daarmee een appellabel besluit.

De tweede vraag die de rechtbank beantwoordde was of en, zo ja, hoe een warmteplan een eigen invulling mag geven aan het begrip “gelijkwaardigheid” in art. 1.3 van het Bouwbesluit 2012. Specifiek of het de gemeenteraad was toegestaan om zonnepanelen uit te sluiten bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van een alternatief voor aansluiting op het warmtenet.

Volgens de rechtbank ontbreekt een wettelijke grondslag om in een warmteplan vast te leggen welke uitgangspunten en methoden worden gehanteerd om de gelijkwaardigheid van een alternatieve warmtevoorziening te beoordelen en past bij de feitelijke aard van het warmteplan niet dat daarin de norm van gelijkwaardigheid wordt uitgewerkt. Daarmee treedt de raad buiten de hem toekomende bevoegdheid.

De raad en het college (hierna: raad) kunnen zich hiermee niet verenigen en de zaak komt voor bij de Afdeling.

Hoe oordeelt de Afdeling?

De Afdeling buigt zich over dezelfde twee kwesties als waarover de rechtbank al een oordeel gaf. Ten eerste de vraag of hoofdstuk 4 van het warmteplan te gelden heeft als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. De raad en Westpoort Warmte betogen van niet omdat pas bij de beoordeling van de aanvraag om ontheffing van de aansluitplicht wordt besloten of een voorgesteld alternatief een zelfde mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu kent als een aansluiting op het warmtenet en de in het warmteplan genoemde voorbeelden slechts illustratief en intern gericht zijn. Daarmee is niet uitgesloten dat er wel degelijk gevallen denkbaar zijn waarbij zonnepanelen worden meegewogen bij de beoordeling van bijvoorbeeld de energiezuinigheid van een alternatief en daarmee of het een gelijkwaardig alternatief is.

Hierin gaat de Afdeling mee en oordeelt, anders dan de rechtbank, dat het hoofdstuk niet het karakter van een besluit heeft. Daartoe overweegt de Afdeling dat in het Bouwbesluit 2012 niets is opgenomen over de eisen en de bepalingsmethode voor de beoordeling van de gelijkwaardigheid van een alternatieve voorziening. Omdat het Bouwbesluit geen grondslag bevat voor dergelijke bepalingen komt de raad niet de bevoegdheid toe om bindend vast te leggen hoe de gelijkwaardigheidsbeoordeling moet worden ingevuld en wat daarbij wel en niet zou mogen worden meegenomen. Daarom zijn de uitgangspunten van hoofdstuk 4 niet op rechtsgevolg gericht, en is het hoofdstuk daarom niet aan te merken als een appellabel besluit. De raad had het bezwaar van de stichting niet-ontvankelijk moeten verklaren. Aan een inhoudelijke beoordeling van het betoog van de stichting en de rechtmatigheid van hoofdstuk 4 komt de Afdeling niet toe.

Het voorgaande leidt tot de vraag wie dan wel de bevoegdheid heeft om te beoordelen of een alternatief gelijkwaardig is of niet. Dat is het college van burgemeester en wethouders. Het moment van beoordelen of zonnepanelen wel of niet mee kunnen worden gewogen bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van een alternatief wordt daarmee doorgeschoven naar het moment van beoordeling door het college van een aanvraag omgevingsvergunning die ziet op het realiseren van een alternatieve warmtevoorziening. De raad en Westpoort krijgen aldus gelijk in deze zaak, en het warmteplan – inclusief hoofdstuk 4 – blijven overeind.

Raadpleeg hier de volledige uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:517.