De afgelopen decennia zijn er vele honderden investeringsverdragen gesloten tussen landen. Ook Nederland is partij bij een groot aantal van dat soort verdragen, zoals het Energiehandvestverdrag (ECT).
Deze verdragen bevatten enerzijds investeringsbeschermingsbepalingen. Deze bepalingen beschermen investeerders uit de ene verdragsluitende Staat tegen bijvoorbeeld onteigening zonder compensatie, discriminatie en waarborgen – meer in z’n algemeenheid – dat investeerders op een eerlijke en billijke manier behandeld worden in de andere verdragsluitende Staat. Anderzijds bevatten de meeste investeringsverdragen arbitrageclausules die investeerders in staat stellen om – in het geval van een vermeende verdragsschending – de verdragsstaat waarin is geïnvesteerd voor een internationaal scheidsgerecht te dagen. Het geschil tussen de buitenlandse investeerder en de betreffende verdragsstaat wordt in dat geval dus voor een internationaal scheidsgerecht beslecht en niet voor de nationale overheidsrechter.
Totdat Arjen Lubach er in 2015 een item over maakte was investeringsarbitrage (beter bekend onder de afkorting “ISDS”, Investor-State Dispute Settlement) een onbekend verschijnsel voor veel Nederlanders. Heden ten dage is dat wel anders. Daarnaast wordt de relevantie van investeringsarbitrage voor de energietransitie ook steeds duidelijker. Zo kunnen investeerders in de fossiele brandstoffensector zich tot investeringsarbitrage wenden wanneer zij geconfronteerd worden met maatregelen die het klimaat beogen te beschermen, als gevolg waarvan zij de waarde van hun investeringen mogelijk zien verdampen. Zelfs het (enkele) dreigen met investeringsarbitrage kan verdragsstaten ervan weerhouden om klimaat beschermende maatregelen aan te nemen of hen bewegen deze aan te passen en/of uit te stellen (regulatory chill).
Investeringsarbitrage en de energietransitie
Zoals elk regime dat de ‘rule of law’ voorschrijft – met andere woorden het overheidshandelen aan regels bindt – kunnen investeringsverdragen en, in het verlengde daarvan investeringsarbitrage, een rol spelen in de energietransitie. Deze rol kan zowel positief als negatief zijn.
Door investeringen te beschermen tegen oneigenlijke overheidsinmenging kunnen investeringsrisico’s verkleind worden. Meer rechtszekerheid leidt doorgaans tot lagere financieringskosten. Dat is goed nieuws voor de energietransitie. Gelet op de enorme investeringen die met de energietransitie gepaard gaan is – zo is te betogen – elke verlaging van financieringskosten welkom.
De rol van investeringsarbitrage kan echter ook negatief zijn. In de situatie dat de combinatie van investeringsbeschermingsbepalingen en de manier waarop deze bepalingen worden toegepast in arbitrage leidt tot een investeringsbescherming dat het niveau van investeringsbescherming overtreft zoals dat bestaat in het nationale recht van de betreffende verdragsstaat of toepasselijke mensenrechtenverdragen, kan het ook een belemmering vormen voor de energietransitie. Zo schermen buitenlandse investeerders van wie de economische activiteiten te maken hebben met fossiele brandstoffen regelmatig met investeringsverdragen om hun eerder gedane investeringen te beschermen. En de energietransitie omvat nu juist ook het nemen van maatregelen die zien op het uitfaseren van economische activiteiten die op korte of langere termijn niet langer gewenst zijn, zoals het gebruik van fossiele brandstoffen.
Schadevergoedingen en de energietransitie
Een andere manier waarop investeringsarbitrage de energietransitie kan raken heeft betrekking op schadevergoedingen. Deze situatie doet zich uiteraard alleen voor indien een maatregel, die is genomen ten behoeve van de energietransitie, in strijd is met een investeringsverdrag en als een internationaal onrechtmatige daad moet worden bestempeld.
Investeringsverdragen bevatten vaak geen specifieke regels over schadevergoedingen voor die gevallen waarin een verdragsstaat de investeringsbeschermingsbepalingen van het betreffende verdrag heeft geschonden. Dit betekent dat scheidsgerechten doorgaans gehouden zullen zijn om regels van internationaal gewoonterecht toe te passen. Deze regels vereisen in geval van een internationaal onrechtmatige daad, ‘full reparation’ (volledig herstel) van de door de verdragsstaat veroorzaakte schade. Ondanks dat de onderliggende norm van deze regel (restitutio ad integrum) geen onbekende is in het schadevergoedingsrecht – ook ons Burgerlijk Wetboek en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) bevatten immers regels gebaseerd op die norm – worden in investeringsarbitrage regelmatig schadevergoedingen toegewezen die ogenschijnlijk aan de hoge kant zijn.
Ter illustratie. Toen Rusland aan het begin van de eeuw het Russische oliebedrijf Yukos in het faillissement dreef kreeg het bedrijf – na jaren procederen in Rusland en voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) – een schadevergoeding toegewezen van EUR 1.9 miljard voor de schending door Rusland van art. 6 EVRM en art. 1 van het Eerste Protocol EVRM. Dit is tot op de dag van vandaag de hoogste schadevergoeding die ooit door het EHRM is toegewezen. Geen slecht resultaat voor Yukos zou je zeggen. Toch verbleekt deze schadevergoeding volledig bij de USD 50 miljard die de meerderheidsaandeelhouders van Yukos kregen toegewezen nadat zij op grond van het ECT een procedure aanhangig hadden gemaakt tegen Rusland voor een internationaal scheidsgerecht. Deze meerderheidsaandeelhouders – die ongeveer 60 procent van de aandelen in het Russische Yukos bezaten – kregen dus een schadevergoeding toegewezen die 25 keer zo hoog was als waar Yukos in z’n geheel recht op had op grond van het EVRM.
Ondanks dat in de literatuur (erg) veel geschreven wordt over investeringsrecht en –arbitrage, is het onderwerp ‘schadevergoedingen’ enigszins onderbelicht terwijl dit toch een belangrijk onderwerp is. Voor zover in investeringsarbitrage hogere schadevergoedingen worden toegewezen aan buitenlandse investeerders dan het geval zou zijn voor nationale rechtbanken en/of het EHRM – zoals in de Yukos-zaak is gebeurd – kan dit immers de energietransitie duurder maken dan anders het geval zou zijn geweest. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer een investeerder, die actief is in de fossiele brandstoffensector, een verdragsstaat succesvol aansprakelijk houdt voor klimaat beschermende maatregelen en hiervoor in arbitrage een hogere schadevergoeding krijgt toegewezen dan (het geval zou zijn geweest) bij de overheidsrechter.
Interpretatie en toepassing van de schadevergoedingsnorm in ECT-arbitrage
Afgelopen maart is in de International Community Law Review een artikel gepubliceerd waarin één van onze kantoorgenoten onderzoekt op welke manier scheidsgerechten, die hun bevoegdheid ontlenen aan het ECT, de ‘full reparation’ norm interpreteren en toepassen.
Een analyse van enkele tientallen arbitrale vonnissen wijst uit dat ECT-tribunalen de neiging hebben om de ‘full reparation’ norm op een teleologische manier uit te leggen. Vaak wordt verwezen naar een oud arrest uit 1928 van de voorloper van het Internationaal Gerechtshof, waarin het volgende werd overwogen:
“The essential principle contained in the actual notion of an illegal act – a principle which seems to be established by international practice and in particular by the decisions of arbitral tribunals – is that reparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and re-establish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed.”
Daarnaast kan ook de manier waarop ECT-tribunalen de norm vervolgens toepassen (al dan niet deels) verklaren waarom in investeringsarbitrage soms relatief hoge schadevergoedingen worden toegewezen. Meer dan mogelijk het geval bij nationale rechters of het EHRM hebben ECT-tribunalen geen problemen met het toepassen van op toekomstige inkomensstromen gebaseerde begrotingsmethoden. Dergelijke (commerciële) methoden van waardebepaling worden vaak toegepast bij fusies en overnames van bedrijven en kunnen resulteren in relatief hoge schadebedragen. Dat internationale hoven en tribunalen in het verleden buitengewoon terughoudend waren met het toepassen van dergelijke begrotingsmethoden, simpelweg omdat deze als ‘speculatief’ werden gezien, lijkt soms vergeten te worden door arbiters.
Wil je meer weten over dit onderwerp? Het artikel is vrij toegankelijk via deze link. Ook kun je contact opnemen met Cees Verburg.
