Om de klimaatdoestellingen te kunnen bereiken en de energietransitie te laten slagen is het opwekken van energie door middel van wind een belangrijk duurzaam alternatief voor de bestaande (fossiele) energiebronnen. De opgave voor wind op land is fors en we kunnen de komende jaren dan ook veel nieuwe windturbines in het landschap verwachten. Niet alle omwonenden zijn hier altijd even blij mee, en de realisatie van windparken gaat dan ook regelmatig met bestuursrechtelijke hobbels gepaard. Dat het realiseren van een windturbine ook privaatrechtelijk kan stranden, laat een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 11 augustus jl. zien. Daarin buigt de rechter zich over de vraag hoe het zit met het zogenaamde ‘overdraaien’ van een turbine in relatie tot het eigendomsrecht, wanneer de rotorbladen zich 60 meter boven de grond bevinden.

Waar ging de zaak over?

Vattenfall realiseert in de gemeente Hollandskroon het Windpark Wieringermeer, bestaande uit totaal 99 windturbines. Meerdere van deze turbines draaien met de rotorbladen over het perceel van iemand die geen eigenaar of opstalgever is voor de mast van de betreffende turbine. Dit wordt aangeduid met de term ‘overdraai’.

Dit is ook het geval op het perceel van een perceeleigenaar in de te bespreken zaak. Nu de eigenaar van dit perceel voor de overdraai geen toestemming heeft verleend wordt hiermee volgens hem inbreuk gemaakt op zijn eigendomsrecht. Hij zou als gevolg van de overdraai van de rotorbladen op meer dan 60 meter hoogte weliswaar geen directe schade lijden, maar wel een potentiële bouwmogelijkheid verliezen. Vattenfall heeft aangegeven bereid te zijn op de eventuele overdraai van de windturbine een erfdienstbaarheid te vestigen, waarbij de perceeleigenaar de standaard RVOB-vergoeding voor overdraai zal ontvangen. Erfdienstbaarheid is een zakelijk recht dat praktisch gezien inhoudt dat de eigenaar van het ene erf iets moet dulden wat de eigenaar van een ander erf doet. In dit geval zou de perceeleigenaar moeten dulden dat de rotorbladen van een windturbine over zijn perceel draaien. De perceeleigenaar gaat met dit voorstel echter niet akkoord en start een kort geding om te voorkomen dat met de realisatie van de windturbine wordt aangevangen.

De voorzieningenrechter verbiedt Vattenfall vervolgens om inbreuk te maken op het eigendomsrecht van de perceeleigenaar. Plaatsing van onderdelen van de windturbine is niet toegestaan voor zover dit overdraai op het perceel van perceeleigenaar tot gevolg zal hebben. Vattenfall is het hiermee niet eens en gaat in hoger beroep.

Daar betwist Vattenfall dat de luchtkolom boven het overdraaiperceel een onderdeel van het eigendomsrecht uitmaakt. Het belang zou op zo’n hoogte bovendien ontbreken, omdat de rotorbladen op meer dan 60 meter boven het perceel overdraaien. Vattenfall beroept zich daarbij op artikel 5:21 lid 2 BW: het gebruik van de ruimte boven iemand anders zijn grond is toegestaan, indien dit zo hoog boven de oppervlakte plaatsvindt dat de eigenaar geen belang heeft zich daartegen te verzetten. Tot slot voert Vattenfall aan dat de eigenaar op het perceel slechts agrarische activiteiten kan ontwikkelen.

Hoe oordeelt het Gerechtshof?

Het Hof neemt als uitgangspunt dat de bevoegdheid van de eigenaar van de grond om deze te gebruiken, ook de bevoegdheid omvat tot gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte (artikel 5:21 lid 1 BW). Deze exclusieve gebruiksbevoegdheid maakt onderdeel uit van het eigendomsrecht van de grondeigenaar. Dat de rotorbladen 60 meter boven de grond zullen draaien betekent dus niet zonder meer dat de perceeleigenaar geen enkel belang zou hebben om zich tegen de overdraai te verzetten. Gemotiveerd is door de perceeleigenaar aangevoerd dat de plaatsing van de windturbine zal leiden tot inkomensschade en vermogensschade. Door de overdraai ontstaat namelijk slagschaduw, waardoor de landbouwproducten die de perceeleigenaar onder en nabij de rotorbladen verbouwt, minder licht krijgen. Ook zal de regen die tegen de rotorbladen slaat voor een natter perceel zorgen, met minder oogst tot gevolg. De overdraai zou daar bovenop nog kunnen leiden tot verdergaande beperking van gebruiksmogelijkheden van het perceel.

Het Hof oordeelt verder dat het feit dat het Vattenfall publiekrechtelijk is toegestaan om de windturbine op de huidige locatie te plaatsen, geen rechtvaardigingsgrond oplevert voor de inbreuk op het eigendomsrecht van de perceeleigenaar. Daarvoor zal toestemming van de perceeleigenaar nodig zijn c.q. zal aan de perceeleigenaar een gedoogplicht moeten worden opgelegd.

Verder oordeelt het Hof onder meer dat Vattenfall onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat bij de plaatsing van de windturbine op de locatie een zwaarwegend maatschappelijk belang (artikel 6:168 lid 1 BW) bestaat. De perceeleigenaar betwistte al dat de winturbine als openbaar werk van algemeen nut moet worden aangemerkt, nu het inmiddels om een commercieel belang gaat: de stroom zal worden geleverd aan datacenters van Microsoft en Google. Ook al zou de turbine wél als een openbaar werk van algemeen nut moeten worden aangemerkt, levert die enkele kwalificatie geen zwaarwegend maatschappelijk belang op, aldus het Hof. Vattenfall is er ook niet in geslaagd aan te tonen dat het mogelijk is om, met gebruikmaking van de ‘sector cut-out’-functie, de windturbine af te bouwen en operationeel te maken zonder dat daardoor overdraai boven het perceel van de perceeleigenaar ontstaat. Het Hof laat het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod in stand.

Wat leert deze uitspraak ons?

Ook al lijkt 60 meter nog zo hoog, een perceeleigenaar kan wel degelijk belang hebben om zich tegen zo’n overdraai te verzetten. In het geval van de besproken zaak heeft de overdraai ook gevolgen voor de pootaardappelen, uien, rode biet en kool die op het perceel worden verbouwd. De overdraai vormt in deze zaak wel degelijk een inbreuk op het eigendomsrecht van de perceeleigenaar.

Dit lag in een andere zaak waar overdraai aan de orde was net wat anders. Daar oordeel het Gerechtshof Amsterdam met een uitspraak van 30 juni 2020 dat de perceeleigenaar stilzwijgend toestemming had verleend voor de plaatsing van de windturbine op een zodanige plaats dat daarmee overdraai zou plaatsvinden. Uit de koopovereenkomst volgde immers dat de perceeleigenaar bij aankoop van de grond wist dat een windmolen zou worden geplaatst.

In de hier besproken uitspraak had de perceeleigenaar juist geen toestemming verleend. Het Hof overweegt dat publiekrechtelijke toestemming om een windturbine te plaatsen geen rechtvaardigingsgrond vormt voor een inbreuk op het eigendomsrecht. Daarvoor is dus de toestemming van de perceeleigenaar nodig c.q. de oplegging van een gedoogplicht. Daarnaast betekent de kwalificatie van de turbine als ‘openbaar werk van algemeen nut’ niet dat het gaat om een zwaarwegend maatschappelijk belang, op grond waarvan een onrechtmatige gedraging behoort te worden geduld.

Raadpleeg hier de volledige uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 11 augustus 2020. ECLI:NL:GHAMS:2020:2252.