Op 7 oktober jl. heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) uitspraak gedaan over een ontheffing in het kader van de Wet natuurbescherming (Wnb-ontheffing) voor windpark Den Tol. De uitspraak bevat interessante overwegingen over de toepassing van het 1%-criterium, de beoordeling van cumulatieve effecten en een stilstandvoorziening.

Waar ging het over?

Windpark Den Tol Exploitatie B.V. (Windpark Den Tol) wil een windpark bouwen in Netterden. De minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (de minister) heeft in dat verband een Wnb-ontheffing verleend van het verbod om vogels en vleermuizen te doden.

In de procedure staat centraal het hoger beroep van de minister en Windpark Den Tol Exploitatie B.V. en het incidenteel hoger beroep van de Stichting TegenWind(molens) Netterden en omgeving (Tegenwind), tegen de uitspraak van de rechtbank, waarbij de beslissing op bezwaar is vernietigd. Na de uitspraak van de rechtbank is een nieuwe beslissing op bezwaar genomen, die onderdeel is geworden van het geding (artikel 6:19 en 6:24 Awb). De beroepen van de Duitse natuurbeschermingsvereniging NABU Naturschutzstation Niederrhein e.V. (NABU), Tegenwind en Windpark Den Tol tegen deze nieuwe beslissing op bezwaar zijn derhalve ook in de procedure betrokken.

Het 1%-criterium

In een eerder blogbericht spraken wij al uitgebreid over het 1%-criterium. Aan de hand van het 1%-criterium wordt beoordeeld of sprake is van verslechtering van de staat van instandhouding van de betreffende soorten (vogels) dan wel of geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan (vleermuizen). Met een additionele sterfte onder 1% van de jaarlijkse natuurlijke sterfte van de soort, komt de gunstige staat van instandhouding niet in gevaar.

In de uitspraak geeft de Afdeling, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, een helder overzicht over de toepassing van het 1%-criterium. Bij het ontbreken van een ander wetenschappelijk onderbouwd criterium kan het 1%-criterium worden gehanteerd (zie daarover bijvoorbeeld een uitspraak van de Afdeling van 18 februari 2015 of een uitspraak van 29 januari 2020). Het criterium kan worden gebruikt bij kleine populaties (zie Afdelingsuitspraak van 1 april 2009) en voor soorten die al in een ongunstige staat van instandhouding verkeren (zie uitspraak Afdeling van 8 februari 2012).

Tot zover niet veel nieuws. Tegenwind stelt dat op basis van twee rapporten twijfel zou bestaan of het 1%-criterium kan worden toegepast om de gevolgen voor de staat van instandhouding te beoordelen. Het gaat om het Wageningen-rapport van februari 2017 (Do assessment threshold underestimate the mortality impact of wind farms on bird populations?) en het artikel van 30 maart 2020 (Mortality limits used in wind energy impact assessment underestimate impacts of wind farms on bird populations). Over het eerste rapport had de Afdeling al eens geoordeeld dat het geen aanleiding geeft om het 1%-criterium te heroverwegen (zie de uitspraak van 11 juli 2018). Een oordeel over het tweede artikel van 30 maart 2020 is wél nieuw. Het artikel biedt volgens de Afdeling weliswaar aanknopingspunten voor de conclusie dat het 1%-criterium omzichtig moet worden gebruikt bij populaties die onder druk staan, maar concludeert niet dat het criterium niet kan worden gebruikt. Het artikel brengt de Afdeling niet op een ander spoor: het 1%-criterium kan nog steeds worden toegepast.

Cumulatie

De Wnb kent voor ontheffingen, anders dan voor vergunningen, geen expliciete verplichting voor het betrekken van de cumulatieve effecten. Artikel 3.3, lid 4, onder c, Wnb bepaalt dat een ontheffing niet leidt tot verslechtering van de staat van instandhouding van de betreffende vogelsoort. Uit de uitspraak over windpark Den Tol blijkt dat cumulatieve effecten deel uitmaken van de staat van instandhouding en in die zin bij het verlenen van een ontheffing worden betrokken. Dat was niet nieuw, want bleek ook al uit de uitspraak over windpark Delfzijl Zuid (zie uitspraak van de Afdeling van 29 april 2020, r.o. 16.2). Onder verwijzing naar diezelfde uitspraak oordeelt de Afdeling dat bij cumulatie alleen naar andere projecten in de lokale omgeving hoeft te worden gekeken. In de uitspraak over windpark Den Tol lijkt de Afdeling wel een nuance te maken. Met onderzoek naar lokale cumulatieve effecten kan worden volstaan, indien uit dat onderzoek volgt dat de ontheffing geen of geringe gevolgen heeft op lokaal niveau. Daarmee heeft de ontheffing ook geen impact op de staat van instandhouding van de betrokken populatie. Voor windpark Den Tol komt de Afdeling vervolgens tot de conclusie:

“In de onderzoeken die aan het besluit ten grondslag zijn gelegd, is geconcludeerd dat de sterfte als gevolg van het project inclusief de lokale cumulatieve effecten tussen de 10 en 20% van 1% van de jaarlijkse sterfte bedraagt. De geringe effecten van het windpark in cumulatie met projecten in de omgeving van het windpark betekenen dat in dit geval volstaan kon worden met deze reikwijdte van het onderzoek naar cumulatieve effecten.

Stilstandvoorziening

In een eerder blogbericht bespraken wij de bevoegdheid om voorschriften aan een ontheffing te verbinden, die een stilstandvoorziening verplichten (artikel 5.3 Wnb). De jurisprudentie van de Afdeling leert dat het opleggen van een stilstandvoorziening ook mogelijk is, indien geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding (zie bijvoorbeeld de uitspraak Windpark De Slufter van 16 augustus 2017). Er is dan wel een belangenafweging vereist. Onderbouwd moet worden waarom een stilstandvoorziening nuttig en effectief is. Dat moet vervolgens worden afgewogen tegen de kosten die met een stilstandvoorziening gepaard gaan (zie uitspraak Windpark De Slufter II van 22 augustus 2018). De uitspraak over windpark Den Tol toont een voorbeeld van zo’n belangenafweging. Volgens de Afdeling heeft de minister op juiste wijze gemotiveerd dat het opleggen van een stilstandvoorziening in dit geval onevenredig is, gezien de hoge kosten en het geringe effect.

Raadpleeg hier de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2384.