In het Klimaatakkoord ligt een flinke opgave voor wind op land. De rechtspraak over dit onderwerp staat niet stil. In deze blogreeks bespreken wij de meest in het oog springende ontwikkelingen in de rechtspraak. Dit is het vijfde deel van de blogreeks. Dit deel staat in het teken van de ontheffing soortenbescherming van de verbodsbepalingen uit de Wet natuurbescherming (Wnb). Niet een nieuw thema. In het eerste deel van deze blogreeks bespraken wij deze ontheffing al in het kader van het belanghebbende-begrip en het relativiteitsvereiste. In dit blogbericht staan wij stil bij het 1%-criterium.

Ontheffing soortenbescherming Wnb

Een veel besproken thema bij de realisatie van windparken is het gevaar voor aanvaringen van vogels en vleermuizen. Het beschermingsregime van de Wnb ziet toe op bescherming tegen dit gevaar door de verbodsbepaling in artikel 3.1 en artikel 3.5 Wnb. Artikel 3.1 lid 1 Wnb verbiedt het opzettelijk doden en verstoren van nature in Nederland, in het wild levende vogelsoorten, als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn (Richtlijn 2009/147/EG). Artikel 3.5 lid 1 Wnb doet dat voor in het wild levende dieren van soorten genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, waaronder vleermuizen. Deze artikelen spreken over het “opzettelijk” doden. Door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) is geoordeeld dat onder opzet ook “voorwaardelijke opzet” wordt verstaan. Van voorwaardelijke opzet is sprake, indien iemand een handeling verricht en daarbij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat zijn gedraging schadelijke gevolgen kan hebben voor een dier of een plant (zie arrest Hof van Justitie van 30 januari 2002 (Commissie tegen Griekenland) en arrest Hof van Justitie van 18 mei 2006 (Commissie tegen Spanje)). Het gaat er om of bewust de aanmerkelijke kans wordt aanvaard dat schadelijke gevolgen optreden. Uit de rechtspraak van de Afdeling blijkt dat de aanmerkelijke kans op aanvaringsslachtoffers niet wordt aanvaard, indien sprake is van een uitzonderlijk kleine sterftekans (zie uitspraak van 8 februari 2012).

Op grond van artikel 3.3 (vogels) en artikel 3.8 (vleermuizen) van de Wnb kan een ontheffing worden verleend van de verbodsbepalingen. Of een ontheffing nodig is, wordt bepaald door het antwoord op de vraag of door de exploitatie van een windpark vogels of vleermuizen kunnen worden gedood. Voor de vervolgvraag of een ontheffing daadwerkelijk kan worden verleend, moet worden gekeken naar het toetsingskader van de artikelen 3.3 en 3.8 Wnb:

  • bestaat er een andere bevredigende oplossing;
  • is sprake van een belang genoemd in artikel 3.3 lid 4, onder b dan wel artikel 3.8, lid 5, onder b, Wnb;
  • wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan.

Introductie van de 1%-norm

De ontheffing kan dus slechts worden verleend, als geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. Bij de beoordeling hiervan wordt aangesloten bij het 1%-criterium, ook wel het ORNIS-criterium of de 1%-mortaliteitsnorm genoemd. Met een sterftecijfer onder 1% van de jaarlijkse natuurlijke sterfte van de soort, kan worden geoordeeld dat een effect op de gunstige staat van instandhouding van de betrokken populatie daarmee is uitgesloten.

Deze norm werd in 1993 voor het eerst geïntroduceerd door het ORNIS-Comité van de Europese Unie. Sinds zijn arrest van 9 december 2004 erkent het Hof van Justitie EU deze norm. In dit arrest wordt de 1%-norm geaccepteerd als maatstaf om te bepalen of de betrokken vogels in kleine hoeveelheden worden gevangen. Het HvJ EU oordeelt dat de norm niet juridisch bindend is voor de lidstaten, maar dat deze gebruikt kan worden wegens het wetenschappelijke gezag van de adviezen van het ORNIS-comité en bij gebreke van overlegging van enig wetenschappelijk tegenbewijs.

Nationale toepassing van de 1%-norm

In navolging van het HvJ EU erkent ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) het gebruik van de 1%-norm. Een vroeg voorbeeld hiervan biedt een uitspraak van 1 april 2009 over gebiedsbescherming. In deze uitspraak benadrukt de Afdeling dat de norm gehanteerd kan worden bij het ontbreken van een ander wetenschappelijk onderbouwd criterium. Daarnaast overweegt de Afdeling dat de 1%-norm niet minder geschikt is, indien het gaat om een kleine vogelpopulatie. De norm gaat immers uit van een percentage van de totale te verwachten sterfte onder de betrokken vogelsoort in het betreffende natuurgebied.

De norm wordt niet alleen gebruikt bij ontheffingen voor windturbines, maar wordt breder gehanteerd. In een uitspraak van 25 juli 2011 wordt de norm bijvoorbeeld toegepast om te beoordelen of de wereldkampioenschappen powerboatraces in het Marsdiep zouden leiden tot dodelijke slachtoffers onder vogels als gevolg van geluidsemissie.

Ook wordt de norm niet alleen toegepast op vogelsoorten. Dat blijkt uit de uitspraak windpark Sabinapolder. In deze uitspraak staat de realisatie van drie windturbines ter discussie. Voor de realisatie van het windpark is ontheffing verleend van het verbod om een vleermuissoort te doden of te verwonden. De staatssecretaris van Economische Zaken heeft de 1%-norm toegepast om te bepalen of afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de dwergvleermuis. De Stichting Buurtcomité Sabinapolder voert aan dat de staatssecretaris de 1%-norm niet had mogen toepassen, nu deze norm uitsluitend betrekking heeft op vogels. De Afdeling gaat hier niet in mee.

Uit de rechtspraak blijkt verder dat de 1%-norm ook kan worden toegepast bij populaties die reeds in een ongunstige staat van instandhouding verkeren (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 29 april 2020 van de Afdeling).

De 1%-norm in combinatie met aanvullende maatregelen

In de uitspraak windpark De Slufter van 16 augustus 2017 gaat het onder meer om een ontheffing voor het doden en verwonden van meerdere vogelsoorten. Het staat vast dat het totale aantal jaarlijkse te verwachten aanvaringsslachtoffers per vogelsoort onder de 1%-norm blijft en dat er daarom geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de betrokken vogelsoorten. In de ontheffing is desondanks een stilstandvoorziening opgenomen. Ook als geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding, bestaat er op grond van artikel 5.3 Wnb een bevoegdheid om voorschriften aan een ontheffing te verbinden, die een stilstandvoorziening verplichten. Dat betreft een discretionaire bevoegdheid. Deze bevoegdheid is niet onbegrensd. Als de gunstige staat van instandhouding van de betrokken soorten niet in gevaar komt, moet worden onderbouwd waarom een stilstandvoorziening nuttig en effectief is. Dat moet vervolgens worden afgewogen tegen de kosten die met een stilstandvoorziening gepaard gaan. In uitspraak windpark De Slufter concludeert de Afdeling dat deze afweging onvoldoende is gemaakt.